掛靠！究竟有哪些風險？如何控制才不出問題！

建筑行業掛靠經營雖然屬違法行為，但放眼全國隨處可見，究其原因：不外乎市場逐利和監管難度大。

掛靠經營雖然有利于建筑企業快速擴大經營規模、市場影響力，且可以收取不菲的項目管理費，但帶來的風險有時是一擊致命。例如：1、按住建部規劃：對發生較大質量安全事故（是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重傷，或者1000萬元以上5000萬元以下直接經濟損失的事故）負有責任的施工單位，將被停業整頓一年；發生重大事故，資質將被降低或取消。2、有的項目部出現大量欠款——欠供應商款、欠工人工資……，有的項目經理甚至攜款出逃的，少幾十萬，多則上千萬，一旦發生這種情況，后果是可以想象的。

由此引發的法律糾紛以及給社會帶來的不安定因素也時有發生。本文將從以下幾個方面對建筑業掛靠經營所存在的法律問題及風險防范提出一管之見，誠望業界諸君不吝賜教。

一、建筑業掛靠經營的一般風險分析

1.掛靠經營之法律風險

由于掛靠合作對外一切經活動都是以被掛靠企業的名義進行，對內他們都是獨立的民事主體，都有各自的利益，掛靠企業利用被掛靠企業的資質、品牌、信譽等優勢，對外承攬工程，并程度地為自己謀取利益。掛靠企業除了上交一定的管理費用給被掛靠企業外，一切施工活動都由其自主進行，被掛靠企業難以對其實施有效監管，一旦對外擔責時，依法應由被掛靠企業承擔法律責任。如施工過程中的工程質量、交付期限、工程款使用、工資發放、材料款、工傷工亡以及保修保養等，任何一個環節發生糾紛，被掛靠企業都將難辭其咎。

2.掛靠經營之財務風險

由于掛靠企業對外納入被掛靠企業的統一核算，對內則是實行獨立核算，自負盈虧，出于自身的利益，往往會提供不實的會計信息。如掛靠企業為了對外舉債，它可能會給被掛靠企業提供比實際財務狀況好得多的虛假信息，以達到被掛靠企業為其舉債的目的，而財務風險則完全由被掛靠企業承擔。

3.掛靠經營之稅收風險

在會計核算上，掛靠企業和被掛靠企業各有自己的帳目，按各自經營業務進行會計核算，掛靠企業向被掛靠企業報送內部會計報表，由被掛靠企業合并后統一向稅務機關申報納稅。由于建筑業的營業稅交納時間和工程款的實際決算時間往往會出現一定的時間差，必然給被掛靠企業的會計實務操作和納稅申報等帶來困難。而掛靠企業為了達到少繳稅金甚至不繳稅的目的，它會盡可能地增大支出、隱瞞收入，甚至不惜偽造、毀滅會計憑證和資料。一旦被稅務部門發現偷稅、漏稅問題，將由被掛靠企業承擔這種稅務風險，遭致經濟上和信譽上的雙重損失。

二、建筑業掛靠經營訴訟實務分析

1.掛靠經營之債務負擔

一般而言，在掛靠經營中，容易出現的債務形態有以下幾種：一是與工程發包方間因履行施工合同所生之債；二是與材料商因履行材料購銷合同所生之債；三是與雇傭人員因勞務費給付、人身損害賠償所生之債；四是掛靠企業或掛靠人與被掛靠企業因履行“掛靠協議”所生之債。前三種債務形態為掛靠經營關系中的對外負債，第四種債務形態為掛靠經營關系中的對內負債。

根據我國現行法律規定，對于掛靠經營關系中的對外負債，被掛靠企業要么承擔直接的支付責任，要么承擔連帶給付（或賠償）責任，且外部債權人往往都會直接向被掛靠企業追責。可見，在對外負債場合，被掛靠企業的擔責風險機率幾乎為百分之百。即便被掛靠企業可以依據“掛靠協議”向掛靠企業啟動追償程序，但在這一訟累中，被掛靠企業的實體權益能否得到充分保護和補償，必然受到掛靠企業的經濟狀況等客觀因素的影響。在司法實踐中，由于掛靠企業攜款潛逃，或者因故喪失支付能力，最后只得由被掛靠企業自己埋單的不幸遭遇也不在少數。

應該說掛靠這一法律現象在建筑業中是普遍存在的，也是在市場形成初期相關制度不健全、監管措施不規范、不到位的附帶產物。隨著法律規范的完備和監管措施的落實，掛靠經營這一與市場經濟所倡導的公開、透明、公平、規范和秩序格格不入的怪胎必將最終走入死角。目前，在實務操作中，一般認為有必要結合合同的相對性原理，誠實信用原則，權利義務相統一等民法基本原理，對分析、解決此類問題會有所裨益。

2.掛靠經營訴訟主體之確定

準確確定訴訟主體，是化解掛靠經營紛爭、切實維護當事人合法權益的前提，也是正確處理掛靠經營實務的難點所在。根據有關法律法規和司法解釋的規定，在涉及掛靠經營個案處理中的訴訟主體確定時，應按照下列不同情形分別確定。

（1）在對外負債場合，分為兩種情形：

第一種情形是為工程施工需要以被掛靠企業（或工程項目部）名義對外負債時，訴訟主體當然為被掛靠企業；

第二種情形是為工程施工需要以掛靠企業（或掛靠個人）名義對外負債時，根據《人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第43條規定可知，掛靠企業（或掛靠個人）和被掛靠企業同為訴訟當事人。

（2）在對內負債場合，則一般應依據“掛靠協議”進行處理，即“掛靠協議”的簽約當事人為訴訟主體。

3.掛靠經營之法律責任

建筑業掛靠經營行為雖不被《建筑法》等法律法規所接受，但是，因簽訂掛靠協議、實施掛靠經營行為所產生的民事法律后果，仍應按照《合同法》等相關法律法規和司法解釋的規定進行調整、處理，掛靠當事人亦應依法對其行為所造成的法律后果承擔民事法律責任。

（1）如前所述，在項目施工過程中，若掛靠企業以被掛靠企業名義對外負債，顯然應由被掛靠企業承擔直接的給付責任；若掛靠企業以自己名義對外簽訂合同而所負債務，掛靠企業與被掛靠企業極有可能成為共同被告而承擔連帶責任。

（2）若掛靠當事人之間所訂立的“掛靠協議”因故被確認為無效，則掛靠雙方應按各自的過錯程度分別承擔相應的過錯責任。

（3）根據《建筑法》及有關司法解釋的規定，若被掛靠企業與建設單位所訂立的施工合同無效并給建設單位造成了損失，該被掛靠企業與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業簽訂合同，則建設單位也有過錯，亦應當承擔相應的過錯責任。

（4）施工企業具備相應的資質是承攬工程和簽訂施工承包合同的法定先決條件。因此，對于建設工程竣工前施工方未取得相應資質的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，施工合同應確認為無效，合同的簽訂各方應承擔過錯責任。

（5）以被掛靠單位名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同被確認為無效后，工程款如何結算及其所應承擔的法律責任取決于工程是否竣工驗收合格。根據《人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條和第三條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

從以上分析可以看出，在建筑業的掛靠經營中，被掛靠的建筑施工企業承擔著巨大的商業風險和司法訴訟風險，有時甚至是賠了信譽還賠錢，實在是得不償失。同時，由于建筑行業的特殊性，致使有資質的建筑施工企業不一定有能力拿到工程，而能夠拿到工程的人往往自己又沒有相應資質的建筑公司。于是，有資質的建筑企業與有能力拿到工程的人便通過掛靠經營形式，并以交納一定數額管理費來找到雙方利益的結合點，從而去實現他們所追求的的“雙贏”。因此，建筑業的掛靠經營在短時間內還會有相當大的市場空間，那么，如何控制、防范這種風險便顯得尤為重要。

三、掛靠經營行為的內部控制及風險防范

總體上講，在目前的法律框架下，我們在實務操作中只能（也是必須）策略性的將掛靠各方的責、權、利進行合理分配并盡量使其明確、具體，以便在因產生糾紛而不得不尋求法律救濟時有據可循，將可能的風險責任降到。在實際操作中，重點應從以下幾點入手：

第一，要完善掛靠經營的方式、明確法律責任。合作前，各方必須將對方的經營環境、負債情況、經濟糾紛進行全面了解、分析評價。被掛靠企業對掛靠企業的技術力量、資金實力、管理水平要進行考察評定。掛靠企業要對被掛靠企業的經營狀況，資質水平、經濟實力進行調查分析，在相互了解，充分信任，責任明確的基礎上方可進行合作。

第二，要加強財務管理，規范內部監管、控制措施。被掛靠企業對掛靠企業在施工過程中的管理，應視同自己的分公司一樣，對施工過程的各個環節進行全程監控，從施工組織、材料購進、款項使用、安全措施、工資發放、事故處理等具體環節入手，讓監管不留死角，不讓掛靠人有任何可乘之機，以消除掛靠可能帶來的風險隱患。尤其掛靠企業對外簽訂合同、向外舉債等重大事項，都必須經被掛靠企業審核同意后方可進行，并將相關資料存檔備查。特別對資金的進出和流向，更要嚴格把關、控制，尤其是舉債資金必須要按照規定的用途和進度監督使用，防止資金的挪用和抽逃，把財務風險降到。

第三，要統一會計記賬標準，規范會計核算，防范稅務風險。對掛靠工程的收支情況，應納入企業財務統一核算。由被掛靠企業設立總賬，掛靠企業設立二級明細賬，按總賬編制會計報表，統一向稅務機關申報納稅，不能以合并會計報表的形式向稅務機關申報納稅。對掛靠企業組織施工的工程，應定期進行財務清查。

第四，被掛靠企業還應委派懂施工技術、懂材料采購、懂財務流程的專業人員進駐施工現場，對項目施工情況等適時進行貼身監管。這當然應以不影響正常的施工作業和日常經營管理為限。